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宋小庄 法学博士
从全国人大常委会已有释法的问题看，「菲佣案」与「双非案」是完全相同的。要等到政府想通了这个问题，才会向终审庭提出两者的异同问题。如审理「菲佣1」案的终审庭确认全国人大常委会释过法，就等于确认审理「庄丰源案」的终审庭犯了错。这在普通法的体制下，最高层次的法院是可以自我纠正过去的失误的。
近年香港发生三宗菲佣争取居港权案。因涉案菲佣姓名较长，按司法覆核出现的先后简称为菲佣1、2、３。本文只讨论「菲佣1」，她来港25年，丈夫与5名子女皆不在港，去年9月高院原讼庭判「菲佣1」胜诉，但不久前的3月上诉庭改判「菲佣1」败诉。
案中要点是对「通常居住」的解读
《入境条例》第2(4)(a)(vi)条有「受雇为外来家庭佣工(指来自香港以外地方者)而留在香港」，「不得被视为通常居于香港」的规定。本案涉及该限制是否抵触香港《基本法》第24条第2款第(4)项的规定。
该规定明确，「在香港特区成立以前或以后持有效旅行证件进入香港、在香港通常居住连续七年以上并以香港为永久居住地的非中国籍的人」，也是永久性居民。
由于1999年6月26日全国人大常委会已经确认了香港《基本法》第24条第2款共6项经筹委会提出的立法原意，明确了「根据政府的专项政策获准留在香港」(外佣即为该专项政策之一)不得视为「通常居住」，菲佣案本来不发生抵触《基本法》的问题，上述释法也涉及的「双非案」，本来都不难解决。
然而，2001年7月20日终审法院在庄丰源案(即「双非案」）中却将上述全国人大常委会的释法视为「外来资料」，对法院没有法律约束力，故高院法官林文翰在审理「菲佣1」案中，以1983年英国上议院法庭在诉Barnet London Borough Council,Ex p Shah(以下简称Shah案)中对「通常居住」(ordinarily resident)的理解来解读，认为只要满足Shah案的「自愿性和有定居目的」就可以视为通常居住，这样《入境条例》对外佣的限制就因抵触了基本法而判「菲佣1」胜诉。
上诉庭判决的两个主要理由
日前(3月28日)宣告的上诉庭的判决虽然避开对全国人大常委会1999年的释法为「外来资料」作出评断的问题，但却以不少判例分析，认为林文翰以Shah案来理解「通常居住」是不正确的，故改判「菲佣1」败诉，政府上诉得直。
从判词的分析看来，上诉庭张举能、邓国桢和司徒敬(Frank Stock)三位法官的主要理由有：
一、虽然香港基本法本身没有给「通常居住」作出定义，但世界各国的政府和立法机关都有权对外籍人士如何取得居留权作出不同的限制。如澳洲国籍法(Australian Citizenship Act 2007)。根据香港基本法第154条的规定，「一国两制」下的香港特区也有权在本地条例中限制某些类别人士例如领馆人员、越南难民也不视为「通常居住」。因此《入境条例》第2(4)(a)(vi)条的限制没有抵触香港基本法。
二、在香港回归前，外籍家庭佣工并没有居港权，而「通常居住」是可以根据社会经济环境和不同个案的具体条件而实施的。香港地小人多，政府对外籍佣工在入境管制上根据实际情况采取严格措施是有必要的。判词引述人身登记署的资料说，1974年香港才有外籍佣工881人，1986年为28951人，至1990年已攀升至70335人。截至2010年12月31日，其人数为285681人，估计其中的117000人已在港工作超过7年。《入境条例》第2(4)(a)(vi)条的限制并没有违反《基本法》「通常居住」的含义。外佣根据政府的专项政策来港，他们来港归因于香港市场缺乏家庭佣工，而外佣来港并不是来定居，而是为了满足社会的需求。（按入境处上月的信息，本港外佣已达304000人，其中125000居港已满七年）。即使依Shah案，外佣来港时也没有定居的目的。
法院可自我纠正过去的失误
根据以上的分析，不论「菲佣1」是否获得法援署提供法律援助，都会上诉到终审法院。其可能结果是：（一）终审庭支持上诉庭的判决，给外佣案划上一个句号，这个可能性较大。因为香港基本法对外佣取得永久性居民的限制不仅是「通常居住」，而且还有「以香港为永久居住地」的限制。要同时冲破两个关卡，可以说相当困难。而高院原讼庭乃至上诉庭，在菲佣案中尚未对「以香港为永久居住地」作充分的阐述。
（二）终审庭不但支持上诉庭的判决，而且对1999年全国人大常委会对香港基本法第24条第2款共6项条文是否也已经释法一事作出确认，改变2001年7月终审庭对此的不正确裁定。这不但可以解决菲佣问题，而且有可能解决「双非」问题。但与第一个结果相比较，该可能性较小。
主要原因有二：（一）保安局已表示「菲佣案」与「双非案」性质不同。从表面的案情以及有关事实来看，两者的确不同，但从全国人大常委会是否已有释法的问题上，两者却是完全相同的。要等到政府想通了这个问题，才会向终审庭提出两者的异同问题。
（二）如「菲佣1」案的终审庭确认全国人大常委会释过法，就等于确认审理「庄丰源案」的终审庭犯了错。这在普通法的体制下，最高层次的法院是可以自我纠正过去的失误的。但「因循守旧」是人之常情，「改过不吝」却要有大智慧。由于政府和法院似乎都缺乏大智慧，所以可能性较小，但不论香港是否有智慧，地球照样在转不误。
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